17. PROCESO PREVENTIVO O CAUTELAR:
A) Denominación:
Regulado en el libro quinto del Código Procesal Civil y Mercantil, relativo
a las alternativas comunes a todos los procesos, también se le denominan
diligencias cautelares, providencias precautorias, providencias cautelares,
medidas de garantía, procesos de aseguramiento[1][84]
y es a través del cual las personas pueden prevenir los riesgos que pueden
lesionar su integridad física, su patrimonio, etc., aunque es claro mencionar
que existen otros procesos cautelares en nuestro ordenamiento adjetivo civil no
regulados en este libro quinto, tal y como se mencionará más adelante.
Dentro
de la clasificación finalista de los procesos, el proceso cautelar tiene como
fin el de asegurar las resultas de un proceso futuro, su función es la
prevención de consecuencias perjudiciales, que posiblemente surgirán en el
futuro.[2][85]
Ha
sido muy discutida la autonomía del proceso cautelar. De la Plaza ha sido uno
de sus más fervientes defensores y tiene para él tanta importancia que ha
formulado una clasificación finalista de los proceso partiendo de la
diferenciación en proceso cautelar, de cognición y de ejecución.
Tal
diferenciación no es unánimemente aceptada en doctrina y más bien se le
formulan serias objeciones, ya que se prefiere hablar de “proveimientos” o de
“Medidas precautorias o asegurativas”; o bien se habla de proceso cautelar,
pero se afirma que éste carece de autonomía, puesto que siempre supone un
proceso principal (definitivo).[3][86]
B) Caracteres:
Calamandrei,
citado por Mario Aguirre establece tres características del proceso cautelar,
la provisoriedad, el periculum in mora, y la subsidiariedad.
LA PROVISORIEDAD DEL PROCESO
CAUTELAR: Siendo el fin del proceso cautelar el de asegurar las resultas del proceso
futuro, sus efectos se limitan a cierto tiempo, que permita interponer la
demanda principal, constituyendo esto lo provisorio de sus efectos. El artículo
535 del CPCyM establece que ejecutada la providencia precautoria el que la
pidió deberá entablar su demanda dentro de los quince días y si el actor no
cumple con ello, la providencia precautoria se revocará al pedirlo el demandado
previo incidente.
LA EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE
DAÑO JURÍDICO, DERIVADO DEL RETARDO DE UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL
DEFINITIVA: Esta característica a la que Calamandrei denomina Periculum in mora
(prevención y urgencia) se deriva de la necesidad de prevenir un daño futuro e
incierto que puede convertirse en cierto de no dictarse la medida cautelar y
que atendiendo a lo lento de nuestra justicia civil no resultaría efectiva en
un proceso de conocimiento, por lo que se hace necesario decretarse previamente
y con ello impedir el daño temido.
LA SUBSIDIARIEDAD DEL PROCESO
CAUTELAR: El artículo 535 del CPCyM como ya se dijo, fija un plazo de quince días
para que se entable la demanda, esto en virtud de que el proceso cautelar
pretende garantizar las resultas de un proceso futuro, en consecuencia la
característica de subsidiariedad del proceso cautelar, consiste en que este se
encuentra ligado a la existencia de un proceso principal, es subsidiario de este.[4][87]
C) Clasificación:
A continuación se menciona la clasificación que hace Calamandrei, citado
por Mario Aguirre Godoy con relación al proceso cautelar:
a) PROVIDENCIAS INTRODUCTORIAS
ANTICIPADAS: que son aquellas que pretenden preparar prueba para un futuro proceso de
conocimiento o de ejecución, a través de ellas se practican y conservan ciertos
medios de prueba que serán utilizados en el proceso futuro. El CPCyM las
denomina Pruebas Anticipadas y las regula en la sección segunda de su libro
segundo.
b) PROVIDENCIAS DIRIGIDAS A
ASEGURAR LA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA: Que como su nombre lo indica,
pretenden garantizar el futuro proceso de ejecución, entre las cuales destaca
como importante la figura del secuestro.
c) PROVIDENCIAS MEDIANTE LAS
CUALES SE DECIDE INTERINAMENTE UNA RELACIÓN CONTROVERTIDA: Mediante estas providencias
provisionalmente se decide una discusión, son ejemplos típicos los alimentos
provisionales (art.231 CPCyM), las denuncias de obra nueva y de daño temido,
providencias de urgencia o temporales, suspensión de la obra (art. 264 CPCyM)
providencia propia de la acción interdictal.
d) PROVIDENCIAS QUE IMPONEN
POR PARTE DEL JUEZ UNA CAUCIÓN: Son las típicas providencias cautelares y cuyo
requisito previo es la constitución de garantía. El Código Procesal Civil y
Mercantil en su artículo 531 establece “de toda providencia precautoria queda
responsable el que la pide. Por consiguiente, son de su cargo las costas, los
daños y perjuicios que se causen y no será ejecutada tal providencia si el interesado
no presta garantía suficiente, a juicio del juez que conozca el asunto.
Otra de las clasificaciones que cita Mario
Aguirre Godoy y también de significancia, es la efectuada por Carnelutti, que
divide a los procesos cautelares en conservativos e innovativos, los primeros
tienen como objetivo mantener un estado de hecho o bien inmovilizar las
facultades de disposición de un bien con el propósito de asegurar los
resultados de un proceso ulterior y los segundos aseguran el resultado del
proceso ulterior, pero creando nuevas situaciones de hecho que faciliten el
resultado, ejemplos del primero son la anotación de demanda, los interdictos de
obra nueva y de obra peligrosa, y el secuestro; y del segundo, el embargo
preventivo, el depósito de personas, alimentos provisionales y las situaciones
derivadas de la ausencia.[5][88]
D) Providencias precautorias
en la legislación guatemalteca:
El
Decreto Ley 107 en su libro quinto y bajo el título de providencias cautelares,
regula por un lado la seguridad de personas y por el otro las medidas de
garantía, las primeras como su nombre lo indica pretende garantizar la
seguridad de las personas y las segundas en términos generales la pretensión es
mantener una situación que garantice las resultas de un proceso principal
posterior.[6][89]
D.1) Seguridad de las
personas:
Esta
providencia cautelar protege a las personas de los malos tratos o actos
reprobados por la ley, la moral o las buenas costumbres, como característica
propia es que puede decretarse de oficio o a petición de parte y no requiere la
constitución de garantía alguna. La protección de la persona se obtiene
mediante su traslado a un lugar en donde libremente puedan manifestar su
voluntad y gozar de sus derechos.
También
procede la medida con el objeto de restituir al menor que ha abandonado el
hogar, con las personas que tengan su guarda y cuidado[7][90].
Lo
anterior se encuentra contenido en los artículos 516-518 del CPCyM. La
oposición a este tipo de medias está contemplada en el art. 519 del CPCyM, en
estos términos: “Si hubiere oposición de parte legítima a cualquiera de las
medidas acordadas por el Juez, ésta se tramitará en cuerda separada pro el
procedimiento de los incidentes. El auto que la resuelva es apelabrle, sin que
se interrumpan dichas medidas”. Asimismo, existen otras medias sobre menores e
incapacitados de los artículos 520 al 522 del CPCyM.[8][91]
D.2) Medidas de Garantía:
Entre las que el Código regula las siguientes:
D.2.1) Arraigo:
Procede con el objeto de evitar, que la persona contra la que hay de
iniciarse o se haya iniciado una acción se ausente u oculte sin dejar apoderado
con facultades suficientes para la promoción y fenecimiento del proceso que
contra él se promueve y de prestar la garantía en los casos en que la ley así
lo establece y se materializa mediante la comunicación que el juez hace a las
autoridades de migración y a la policía nacional para impedir la fuga del
arraigado.
Además
de la libre locomoción, el arraigo pretende la constitución de garantía por
parte del arraigado en los siguientes casos:
I. En los procesos de alimentos, en los cuales
será necesario que cancele o deposite el monto de los atrasados y garantice el
cumplimiento de los futuros.
II. En los procesos por deudas provenientes de
hospedaje, alimentación o compras de mercaderías al crédito, el demandado
deberá prestar garantía por el monto de la demanda.
III. En las acciones cambiarias, cuando el
título sea un cheque no pagado por falta de fondos o por haber dispuesto de
ellos antes de que transcurra el plazo para su cobro, el arraigado deberá
prestar garantía por el monto de la acción.
Procede
el levantamiento del arraigo, cuando se apersona el mandatario al proceso y el
arraigado presta la garantía en los casos en que procede, señalados
anteriormente. En los artículos 523-525; 533 del CPCyM se regula el arraigo.
D.2.2.) Anotación de demanda:
Es una medida cautelar de carácter conservativa
y pretende que cualquier enajenación o gravamen posterior a la anotación que se
efectúe sobre un bien mueble o inmueble registrable, no perjudique el derecho
del solicitante.
Es necesario resaltar que esta medida solo
procede en aquellas acciones en las cuales el objeto del proceso es el bien
objeto de la medida, ello al tenor del artículo 526 del CPCyM que establece que
cuando se discuta la declaración, constitución o extinción de un derecho real
sobre bienes inmuebles, podrá el actor pedir la anotación de la demanda, en
consecuencia esta medida cautelar no procede cuando el bien únicamente
garantiza el cumplimiento de otra obligación, caso en el cual la medida
procedente es el embargo.
Por la remisión que hace el art. 526 del CPCyM,
debe tenerse presente los casos en que puede pedirse la anotación de los
respectivos derechos, los cuales están puntualizados en el artículo 1149 del
Código Civil.
De conformidad con nuestro sistema la anotación
de demanda no impide la enajenación o gravamen del inmueble o derecho real y
así lo dice claramente el artículo1163 del Código Civil.
También debe recordarse que los actos de
enajenación o gravamen de bienes anotados quedan afectos a una acción de
anulabilidad, de acuerdo al art.112, inciso 1°, letra e, del CPCyM.[9][92]
D.2.3. Embargo:
Esta medida pretende limitar el poder de
disposición del bien embargado, a diferencia de la anotación de demanda procede
sobre cualquier clase de bienes registrables o no y el objeto es que el valor
de los mismos alcancen a cubrir el monto de la obligación.
Según De la Plaza “tiene como finalidad concreta
la de limitar, en mayor o menor grado las facultades de disposición del titular
de la totalidad o de parte de un patrimonio, o simplemente, la de determinados
bienes, con el designio de que no se frustre el resultado de un proceso de
cognición o de ejecución”.
Tiene también la particularidad de crear una
nueva situación jurídica, modificando la anterior situación del afectado,
respecto de determinados bienes.
Del embargo que aquí se trata es del llamado
embargo precautorio, toda vez que el que se lleva a cabo en los procesos de
ejecución tiene carácter ejecutivo. El artículo 527 del CPCyM establece el
derecho a pedir el embargo precautorio, remitiendo al proceso de ejecución lo
relativo a la forma de practicar el embargo, con el objeto de no incurrir en repeticiones
innecesarias.[10][93]
D.2.4. Secuestro:
Por medio de esta medida cautelar, se pretende
desapoderar de manos del deudor el bien que se debe para ser entregado a un
depositario. A criterio de Mario Gordillo, esta medida procede únicamente
cuando el bien es el objeto de la pretensión y por ende el demandado se
encuentra en obligación de entregarlo y no cuando el bien es embargado y
garantiza el cumplimiento de una obligación que no es la entrega del bien
mismo.
Tiene una finalidad cautelar en sus dos formas:
convencional y judicial. Ambas persiguen sustraer de las facultades de
disposición de una o de ambas partes determinado bien. En el primero, ello
obedece a un acto de voluntad de los contendientes; en el segundo, se produce
por mandato de la autoridad judicial. Generalmente el término secuestro se
destina para denominar el ordenado por la autoridad judicial.
Se diferencia del embargo, según de la Plaza,
porque “aquel versa sobre cosa determinada a la que pretendemos tener derecho y
se limita a establecer provisionalmente una situación posesoria que puede ser
de interés para los fines del litigio; y, en cambio, el embargo, no recae sobre
cosa a la que en especie pretendemos inicialmente tener derecho, sino
que constituye una garantía patrimonial, que nos asegura, in genere, la
satisfacción de unas responsabilidades que pretendemos exigir”.
En nuestro CPCyM se fijan los límites del
secuestro en el art. 528. Aparte de esta norma general, hay casos específicos
en el Código Procesal en que las distintas disposiciones mencionan la medida
cautelar del secuestro. Así sucede en la exhibición de bienes muebles y de
semovientes del artículo 101. Igualmente en la ejecución especial de las
obligaciones de dar, el Código menciona una hipótesis de secuestro judicial, en
estos términos: “Cuando la ejecución recaiga sobre cosa cierta o determinada o
en especie, si hecho el requerimiento de entrega el ejecutado no cumple, se
pondrá en secuestro judicial, resolviéndose en sentencia si procede la entrega
definitiva. Si la cosa ya no existe, o no pudiere secuestrarse, se embargarán
bienes que cubran su valor fijado por el ejecutante y por los daños y
perjuicios, pudiendo ser estimada provisionalmente por el juez la cantidad
equivalente a los daños y perjuicios. El ejecutante y el ejecutado podrán
oponerse a los valores prefijados y rendir las pruebas que juzguen
convenientes, por el procedimiento de los incidentes”.[11][94]
D.2.5. Intervención:
Con las características de un embargo, esta
medida pretende limitar el poder de disposición sobre el producto o frutos que
producen los establecimientos o propiedades de naturaleza comercial, industrial
o agrícola, a través de un depositario llamado interventor, que tiene la
facultad de dirigir las operaciones del establecimiento.
El artículo 529 del CPCyM regula esta situación,
dirigida a establecimientos o propiedades de naturaleza comercial, industrial o
agrícola con sus especiales efectos.
Deben tomarse en cuenta las normas
complementarias de la disposición general contenidas en los artículos 34 al 43
del Código Procesal Civil y Mercantil, que regulan la materia relativa a los
depositarios e interventores como auxiliares del Juez, así como lo relativo a
los diversos aspectos que pueden presentarse en el desarrollo del depósito o de
la intervención como son: venta de bienes, gravamen de bienes, cierre del
negocio, renuncia de los cargos, etc.[12][95]
D.2.6.) Providencia de
urgencia:
Bajo este título, nuestro ordenamiento civil
adjetivo vigente autoriza al juez a decretar aquellas medidas de garantía que
según las circunstancias sean las más idóneas para resguardar el derecho del
solicitante y que no son de las enumeradas anteriormente. La existencia del
artículo 530 del CPCyM, permite que el juez pueda decretar cualquier medida de
garantía, distintas a las señaladas.
Esta norma se hace necesaria, porque no es
posible prever todas las situaciones que pueden presentarse en materia de
providencias cautelares. El Juez tendrá que usar de su buen criterio, según los
casos y circunstancias. Sin embargo, la aplicación de esta norma no se sustrae
a la disposición general que obliga a la constitución previa de garantía para
la adopción de medidas cautelares, salvo los casos en que el Código permite que
baste la presentación de la demanda para que el Juez la ordene.[13][96]
[1][84] Sobre el particular también se refiere
Aguirre Godoy indicando que no hay uniformidad ni siquiera en el nombre ni en
su clasificación, pág. 284.
[2][85] Gordillo, 42.
[3][86] Aguirre, 284.
[4][87] Gordillo, 42-43.
[5][88] Gordillo, 43-44; Aguirre 286-288.
[6][89] Ibíd., 44.
[7][90] Ibíd., 44.
[8][91] Aguirre, 520.
[9][92] Gordillo, 45; Aguirre, 295-296.
[10][93] Gordillo,45; Aguirre, 296-297.
[11][94] Gordillo, 46; Aguirre, 297-298.
[12][95]
Gordillo, 46, Aguirre, 299.
[13][96] Gordillo, 46; Aguirre, 299-300.
Muy bueno este blog, me gustaría saber si tienen otros respecto a otras ramas del Derecho
ResponderEliminarExcelente me ayudo en mucho
ResponderEliminarME INTERESA EL LA TRAMITACION DE LA Providencia de urgencia
ResponderEliminarbuen blog colega, al respecto de algunas interrogantes de los comentaristas anteriores acerca de otro blog: aquí encontré otro blog con un buen contenido que trata varias ramas del derecho. www.millerpumarios.blogspot.com
ResponderEliminarmuy buena información gracias por facilitarnos dicha información
ResponderEliminargracias por que no entendia, lo que se esta promoviendo, espero que el secretario y el juez de lo civil sepan de lo que estoy pidiendo ya que se han violado los derechos de un menor de la forma mas cruel y arbitraria. El tiene 11 años, y no es justo que estas personas no le tomen en cuenta sus deciciones, y estén actuando de manera incorrecta por un dinero a cambio, por eso pido su ayuda para saber a que derecho tiene este menor, gracias y Dios los bendiga por esta valiosa ayuda.
ResponderEliminargracias soy la misma persona del comentario Anonimo del 21 de junio 2014, 18:12
ResponderEliminarGracias, excelente
ResponderEliminarUna buena cátedra sobre las Providencias Cautelares (Proceso Cautelar-Medida Cautelar):
ResponderEliminar1. Seguridad de las Personas; y
2. Medidas de Garantía.
Que DIOS le bendiga...
Francisco Ovalle.
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